摘要：转自 民事法律参考 来源：民事审判实务中的法律问题(2012年11月17日东莞市第三人民法院)由东莞市第三人民法院根据录音整理转自：中国法学网问题：承包合同与租赁合同如何区分？合同法没有明确承包合同的分类，除了建筑工程承包及一些多年前的政策...
转自 民事法律参考
来源：民事审判实务中的法律问题(2012年11月17日东莞市第三人民法院)
由东莞市第三人民法院根据录音整理
转自：中国法学网
问题：承包合同与租赁合同如何区分？合同法没有明确承包合同的分类，除了建筑工程承包及一些多年前的政策性规定外，很难找到明确的规定。这里的承包和租赁的问题，主要指的是经营性的实体的承包和租赁，合同性质及效力如何认定？例如一个酒店，整体给另一个人经营，酒店没登记，只有开办者，或者酒店登记是个体工商户，或者登记是有限责任公司，另一个人继续以酒店名义对外经营。
梁老师：正如提问所说，承包合同在合同法上没有明确的规定，应当属于无名合同。但要注意，这里所说的承包合同，与合同法第16章规定的建筑工程承包合同，不是一回事。合同法第16章规定的建设工程合同，通常称为建设工程承包合同，其法律性质为承揽合同，属于承揽合同的一种特殊类型。
提问中说到酒店，还要注意酒店承包经营合同与酒店管理合同的区别。业主将酒店委托给专业的管理公司管理，称为酒店管理合同，属于一种委托合同，应当适用合同法第21章关于委托合同的规定。业主将酒店交给另外的人承包经营，称为酒店承包合同，属于合同法第124条所谓"本法分则或者其他法律没有明文规定的合同"，理论上称为"无名合同"。酒店承包合同的成立、生效、变更、解除及违约责任，应当适用合同法总则的规定。
还要注意酒店承包合同与酒店房屋租赁合同的区别。酒店承包经营合同的实质，是酒店经营权的移转。依据酒店承包合同，由承包人行使酒店的经营权，业主不再行使酒店的经营权。这就是提问中所说的，作为一个"经营性的实体"的酒店的承包。如前所述，酒店承包合同，属于无名合同，应当适用合同法总则的规定。
请特别注意，作为一个"经营性的实体"的酒店，交给业主之外的人经营，只能采取"承包合同"形式，不能采用"租赁合同"形式。因为，按照合同法关于租赁合同定义的规定（第212条），租赁合同的标的物，只能是动产、不动产。因此，业主可以通过订立租赁合同，将适于开办酒店的建筑物（不动产）和设备（动产）出租给他人开办酒店，此租赁合同的实质是（适于开办）酒店的建筑物和附属设备使用权的转移。
如果是将作为"经营性的实体"的酒店交给他人经营，即使所签订的合同书名称叫"酒店租赁合同"，也必须解释、认定为"酒店承包合同"，其成立、生效、变更、违约责任等均应当适用合同法总则的规定，而不应当适用合同法关于租赁合同的分则。反之，如果合同的实质是，将酒店建筑物和附属设备的使用权，转移给他人用于开办酒店，即使合同书名称叫"酒店承包合同"，也必须解释、认定为"租赁合同"，并适用合同法第13章关于租赁合同的规定。
提问中所说"例如一个酒店，整体给另一个人经营"，应当肯定，这就是酒店承包合同，而不论合同书的名称是什么。
法院审理涉及酒店承包合同的案件，除应严格区别酒店承包合同与酒店建筑物租赁合同之外，还要特别要注意，酒店承包合同属于酒店的"内部关系"，在酒店的"外部关系"中承担债权债务的主体仍然是酒店。
此所谓酒店"内部关系"，即酒店业主与酒店承包人之间的权利义务关系。酒店业主与承包人之间的纠纷，属于承包合同纠纷，案件当事人（原告、被告）是业主和承包人，法院审理酒店承包合同纠纷案件，根据酒店承包合同的约定，判断合同成立、生效、变更及违约责任，应当适用合同法总则的规定。
所谓酒店"外部关系"，是指作为经营实体的酒店与第三人之间的债权债务关系，作为经营实体的酒店自身是责任主体（被告），并应以酒店全部资产承担债务。法院审理第三人起诉酒店清偿债务的案件，如果该酒店是"有限责任公司"，则该"有限责任公司"是被告，酒店承包人是"法定代表人"，应以该公司全部财产为限清偿债务，把该公司（酒店）全部财产拍卖清偿债务完事。该酒店的业主、承包人、出资人、股东，不承担清偿责任。
如果该酒店登记为"个体工商户"，或者"个人开办"未登记，则该"个体工商户"或者"开办人"是被告，承包人不是被告，如酒店全部财产不足清偿全部债务，法庭在判决将酒店全部财产拍卖清偿债务之后，还应判决该"个体工商户"或者"开办人"对不足清偿部分债务，承担清偿责任。
这里顺便谈到，如果属于"个人合伙"或者"合伙企业"开办酒店，由其中一个合伙人承包经营，则在对外债权债务关系中，该"个人合伙"或者"合伙企业"是责任主体，该承包人属于合伙的负责人。法院审理第三人起诉酒店的债务纠纷案件，应以该"个人合伙"或者"合伙企业"作为被告，承包人只是代表人。如果酒店全部资产不足清偿全部债务，则法庭在判决以酒店全部资产拍卖清产债务之后，还应当判决"全体合伙人"对于不足清偿部分债务，承担连带清偿责任。
